بررسی شرط نامشروع ضمن عقد در حقوق ایران

راضیه صالحی در کتاب بررسی شرط نامشروع ضمن عقد در حقوق ایران،‌ به بررسی مباحثی چون: مصادیق عملی شرط نامشروع در قراردادها، آثار شرط نامشروع نسبت به قرارداد، اثر شرط نامشروع نبست به طرفین قرارداد و اشخاص ثالث، شرط نامشروع در فقه مذاهب اسلامی و احکام کلی شرایط ضمن عقد می‌پردازد.
ثمره دانستن مباحث مطروحه فصل پیشین این است که بتوانیم شرط نامشروع را در میدان عمل از شروط مشروع باز شناسیم تا در مواقع مورد نیاز از حمایت قانون‌گذار برخوردار شویم زیرا همانگونه که به تفضیل خواهیم دید فقط شروطی که با قوانین مخالفت نداشته باشند، می‌توانند به حیات حقوقی خود ادامه دهند و مورد حمایت و احترام قانون باشند.

از جمله موارد مطرح شده در کتاب:

شرط نامشروع و نکاح: نکاح عقدی است که بموجب آن زن و مرد با اتحاد و دست در دست یکدیگر گذاشتن بنای مقدس خانواده را پایه گذاری می‌نمایند. اگر چه ظاهرا عقد نکاح نیز مانند سایر عقود مرکب از ایجاب و قبولی است که آنرا ایجاد می‌نمایند اما اهیمت این عقود و خصوصیاتی که آنرا از دیگر عقود ممتاز نموده است باعث شد که در این مبحث تاثیر شرط نامشروع را بر آن طی دو گفتار جداگانه مورد امعان نظر قرار دهیم که گفتار اول اندارج شرط نامشروع در عقد نکاح و گفتار دوم شرط عدم تزوج و تسری را در بر می‌گیرد.
بررسی وضعیت شرط نامشروع مندرج در عقد نکاح: فقها امامیه بحث‌هایی پیرامون شرط نامشروع و مخالفت آن با کتاب و سنت ارائه نموده و مصادیقی را مورد بررسی قرار داده‌اند. از جمله مصادیقی که بیشتر مورد توجه ایشان قرار گرفته شرط خیار در نکاح، شرط عدم ئزوج، شرط سکنی یا عدم خروج زوجه از بلد و شرط توارث (در نکاح موقت) یا عدم آن است که غالبا با عقد نکاح مرتبط هستند اکنون برای توضیح مطالب گذشته مواردی را از جنبه مخالفت یا عدم مخالفت آن با کتاب و سنت، در کتاب بررسی شرط نامشروع ضمن عقد در حقوق ایران، بطور خلاصه مورد بررسی قرار گرفته می‌شود. متعاقدین می‌توانند در ضمن عقد شرط یا شروطی را درج نمایند به عنوان مثال طرفین می‌توانند عدم تصرف در مبیع را اشتراط نمایند. در این صورت شرط عدم تصرف اگر بطور محدود و برای مدت معلومی باشد صحیح است و چنین شرطی با کتاب و سنت هیچگونه منافاتی ندارد. زیرا در اینجا مشروط عدم تصرف است نه عدم جواز تصرف.
گاهی احکام از اموری هستند که اختیار و تسلط بر آن‌ها از طرف شارع مقدس بطور کامل در اختیار طرفین گذاشته شده است به این معنی که متعاقدین می‌توانند برخلاف آن توافق نمایند همانند حقوق و اموال که اختیار آن‌ها بدست دارنده و مالک است و طبعا حق هر گونه تصرف در آن‌ها را خواهد داشت و روشن است که اشتراط در اینگونه موارد خلاف شرع نیست مانند اینکه طرفی از معامله بواسطه شرط، حق خیار مجلس را از خود ساقط نماید و یا اینکه طرفین شرط خیار به یکی از طرفین (مشروط له) اجازه دهند که بتواند بر اساس آن معامله را فسخ نماید اما آیا چنین وضعیتی در عقد نکاح نیز ممکن است؟ آیا اشتراط اخیار در عقد نکاح با کتاب و سنت مخالفت دارد یا خیر؟ چنانچه در عقد نکاح شرط خیار شود، آیا این عقد فاسد است یا صحیح؟ و در صورت فساد شرط آیا عقد نکاح نیز باطل می‌شود یا اینکه فساد آن به عقد سرایت نمی‌کند؟

گفته شده است قرار دادن خیار شرط در عقد نکاح صحیح نیست چون شائبه عبادت در آن است. از طرف دیگر عقد نکاح از عقود معاوضی نیست تا برای آن بتوان خیار شرط را ثابت دانست بنابراین چنانچه شرط خیار در آن درج گردد قطعا چنین شرطی باطل است و در کتاب بررسی شرط نامشروع ضمن عقد در حقوق ایران می‌خوانیم که دلیل بطلان آنچنانکه بیان شد این است که عقد نکاح از عقود معاوضی نیست تا بتواند متضمن خیار شرط باشد و همچنین اندراج شرط خیار در ضمن عقد نکاح آنرا از وضعیتی که بواسطه آن شائبه عبادت در عقد موجود است خارج می‌سازد.
بعضی از فقها نه تنها شرط خیار را در ضمن عقد نکاح باطل می‌دانند بلکه عقد نکاح متضمن چنین شرط فاسدی را نیز باطل دانسته‌اند زیرا آنچه واقع شده است را امری واحد دانسته که نمی‌توان با بطلان جزیی از آن، آن چه را که باقی است (یعنی عقد را به تنهایی) صحیح دانست مرحوم شهید ثانی شرط خیار در عقد نکاح را موجب بطلان می‌داند به این دلیل که تراضی بر شرط فاسدی واقع شده است و چون نمی‌توان عقد وشرط را از هم جدا کرد بنابراین هم شرط و هم عقد هر دو باطل می‌گردند.

با توجه به مطالب ارائه شده در کتاب بررسی شرط نامشروع ضمن عقد در حقوق ایران، شرط باطل لازم الوفا نیست و مشروط له نمی‌تواند انجام آن را درخواست کند و همچنین بر مشروط علیه نیز لازم نیست که به آن وفاء کند. پس هنگامی که مشروط علیه به تعهد خود عمل نکند برای مشروط له ضرر ایجاد می شود در این صورت مشروط له می تواند عقد را فسخ کند، چرا که فساد شرط موجب بطلان عقد نمی‌شود. نکته قابل توجه در این مورد این است که خیار فسخ برای مشروط له به خاطر دفع ضرر وارده جعل می‌شود و بطلان هر شرطی به منزله ایجاد ضرر برای مشروط له نخواهد بود.