اثر قبض و اقباض در عقد فاسد و باطل

کتاب اثر قبض و اقباض در عقد فاسد و باطل نوشته‌ی احمد زارع، به بررسی مواردی از جمله تشخیص عقود فاسد و شناسایی آن در حقوق ایران، جایگاه حقوقی قبض و اثراتی که در عقود باطل دارد و اهمیت قبض و جایگاه آن در عقود و معاملات می‌پردازد.
تشکیل و انعقاد عقد، شناسایی ارکان و عناصر سازنده آن از جمله موضوعات با اهمیت در سلسله مباحث حقوق مدنی است. در اینکه تشکیل و انعقاد عقد به دو عنصر ایجاب و قبول وابسته است تردیدی نیست، ولی این‌که در پاره‌ای از عقود، علاوه بر این دو عنصر عامل دیگری به عنوان قبض موضوع عقد نیز لازم است، مطلب قابل تامل و موشکافی می‌باشد زیرا مثلا در عقودی از قبیل وقف و هبه و بیع سلم یا سلف و بعضی عقود دیگر از این نمونه، عقد به ایجاب و قبول تنها تحقق نمی‌یابد بلکه محتاج به قبض موضوع آن نیز می‌باشد. همچنین در پاره‌ای از عقود، قبض اگرچه شرط صحت یا انعقاد عقد نمی‌باشد اما ممکن است شرط لزوم یا از آثار عقد باشد. حال زوایه دید مهم ما در خصوص اثر قبض در عقودی می‌باشد که این عقد باطل و فاسد باشد و اینکه حقوق‌دانان چه تعریفی از عقد باطل و فاسد داشته‌اند و چگونه این عقود را تعریف نموده‌اند، چرا که عقدی که فاسد باشد قبض در آن عقد نیز فاسد بوده و آثار حقوقی خاص و جداگانه‌ای بر طرفین عقد بار می‌نماید که در تمامی این حالت به بررسی و تبیین موضوع می‌پردازیم.
اثر قبض در عقود معاوضی و غیر‌معاوضی فاسد با یکدیگر متفاوت است و در هر کدام ملاک و مبنای خاصی را داریم. ملاک و مبنای خاص بحث ما در عقود معاوضی فاسد به قاعده فقهی معروفی به نام «کل عقود یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» یا «ما یضمن بصحیحه یضن بفاسده» برمی‌گردد. و همچنین ملاک و مبنای بحث ما در عقود غیر معاوضی فاسد به قاعده «مالا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» بر می‌گردد.

در بخشی از کتاب اثر قبض و اقباض در عقد فاسد و باطل می‌خوانیم:
ملاک و مبنای بحث قاعده معروفی است که فقها در کتب خود بدان تمسک جسته‌اند و آن قاعده 188 «کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» یا «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» می‌باشد بدین معنی که هر عقد یا (عمل حقوقی معین اعم از عقد لازم و جائز و یا ایقاع شبه ایقاع مثل حباله و خلع) که صحیح آن موجب ضمان است (ضمان جعلی و قراردادی)، فاسدش نیز موجب ضمان (ضمان واقعی) خواهد بود. یعنی: در صورت بقاء شیء خود آن شیء و در صورت تلف، مثل یا قیمت آن را باید قابض ادا کند. مثلا در عقد بیع لباسی خریداری شده حال اگر عقد صحیحا منعقد شده باشد خریدار باید ثمن مقرر را بپردازد و اگر عقد به نحو فاسد منعقد شده باشد خریدار باید در صورتی‌ که لباس باقی است آن را رد کند و اگر مثلا بر اثر آتش‌سوزی دچار حریق شده و از بین رفته است باید مثل یا قیمت آن را بپردازد. برخی از مولفین بر قاعده مزبور انتقاد نموده‌اند و گفته‌اند: این قاعده و قاعده مخالف آن (یعنی: مالا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) که برخی از فقهاء امامیه تصور صحت آن را کرده‌اند و حتی از مآخذ آن هم اطلاع ندارند.
اولا: این قاعده با همین الفاظ نه در آیه‌ای آمده است و نه در روایتی و نه در معقد اجماعی، در لسان فقهای متقدم هم نیامده است تا به بحث از مقدار دلالت آن الفاظ بپردازیم و تنها در سخنان فقهای معاصر بیان شده است. و علاوه بر آن گروهی از فقها امامیه درست نیست و دلیلی ندارد.
ثانیا: دو قاعده مزبور را قبلا عامه مورد بحث قرار داده و از آن‌جا به فقه امامیه سرایت نموده است و مدرکی ندارد.